Avtalsgranskning

Vid en avtalsgranskning finns inte alltid tid att analysera hela avtalet och varje formulering i samma detaljnivå. Det gäller särskilt när tidplanen är pressad och affären behöver komma vidare. Granskningen behöver ändå inte genomföras slumpmässigt.

Alla klausuler är inte lika viktiga. Vissa bestämmelser påverkar pengar, handlingsfrihet, ansvar och verkställbarhet betydligt mer än andra. Därför bör tiden disponeras till de frågor där granskningen normalt ger störst nytta: vem motparten är, vilken lag som gäller, hur avtalet kan avslutas, hur priset kan ändras, var ansvaret hamnar och vad som händer om leveransen inte fungerar.

Frågan är alltså inte om en kort granskning räcker för en fullständig juridisk analys. Poängen är att avtalsgranskningen behöver börja där de största problemen ofta uppstår.

1. Identifierbara parter och rätt att ingå avtalet

En enkel men nog så viktig fråga är att det måste stå klart vilka parterna faktiskt är. Det kan låta självklart, men är en vanlig källa till problem i internationella avtal, koncernstrukturer, digitala standardvillkor och avtal där motparten anges med varumärke i stället för juridiskt namn.

Om det inte framgår i vilket land en part är etablerad, organisationsnummer saknas eller flera koncernbolag används i olika delar av avtalet kan det bli oklart vem som är den verkliga avtalsparten. Det kan i sin tur påverka fakturering, ansvar, tvistlösning, dataskydd, sanktioner, kravhantering och möjligheten att driva en fordran.

Det bör också kontrolleras att den person som undertecknar avtalet har rätt att företräda parten. I svensk rätt kan behörighet följa av exempelvis firmateckning, fullmakt eller ställningsfullmakt, men bedömningen beror på omständigheterna. Vid utländska motparter kan motsvarande kontroll kräva bolagsregisterutdrag, ‘certificate of incumbency’ eller annan dokumentation.

Det är särskilt viktigt att kontrollera om avtalet hänvisar till flera olika dokument där olika juridiska personer förekommer, exempelvis i orderformulär, personuppgiftsbiträdesavtal och särskilda avtalsvillkor.

Praktisk kontrollfråga: Är den juridiska person avtalet ingås med tydligt idenitiferad, var den är etablerad och om rätt person har behörighet att underteckna?

2. Tillämplig lag och tvistlösning

En klausul om tillämplig lag avgör vilket lands rätt som ska användas för att tolka avtalet. Den kan få stor betydelse för ansvar, skadestånd, avtalsbrott, uppsägning, preskription, ogiltighet och möjligheten att göra påföljder gällande. Inte bara handlar det om att utgången kan påverkas beroende av vilken lag som tillämpas, det påverkar även förhandlingspositionen om en tvist förs på hemmaplan.

I svenska kommersiella avtal är svensk rätt ofta ett naturligt val när båda parter är etablerade i Sverige eller när leveransen huvudsakligen sker här. I internationella avtal förekommer dock ofta engelsk rätt, amerikansk delstatsrätt eller annan utländsk rätt. Det är inte nödvändigtvis fel, men det innebär att avtalet och riskerna med att ingå detsamma kan behöva analyseras på andra premisser än om avtalet regleras av svensk rätt.

Det räcker inte att kontrollera tillämplig lag. Även forum för tvistlösning behöver granskas. En tvist kan hamna i allmän domstol, skiljeförfarande eller domstol i ett annat land. Detta påverkar kostnad, processrisk, sekretess, tidsåtgång och praktisk möjlighet att driva krav.

Om avtalet saknar tydlig reglering om tillämplig lag och forum kan rättsläget bli mer komplicerat, särskilt vid gränsöverskridande avtal. Då kan internationellt privaträttsliga regler få betydelse för vilket lands rätt som ska tillämpas och var en tvist kan prövas.

Praktisk kontrollfråga: Vilket lands lag styr avtalet och var måste en tvist drivas om något går fel?

3. Automatisk förlängning

Automatisk förlängning är en av de vanligaste dolda kostnadsriskerna i kommersiella avtal. Klausulen kan se administrativ ut, men i praktiken avgör den om bolaget fastnar i ett avtal längre än planerat.

I abonnemangsavtal, SaaS-avtal, licensavtal och löpande tjänsteavtal är detta särskilt viktigt. Avtalet kan förlängas med ett år eller mer om uppsägning inte sker i tid. Uppsägningstiden kan dessutom ligga långt före avtalstidens slut, exempelvis sex månader före förlängningsdatumet.

Det viktiga är därför inte bara att se om avtalet förlängs automatiskt. Det behöver också kontrolleras med vilken tid avtalet förlängs, på vilka villkor förlängningen sker och vad som krävs för att stoppa förlängningen.

Praktisk kontrollfråga: När måste avtalet sägas upp för att inte förlängas automatiskt?

4. Uppsägning

Klausulen för uppsägning avgör om kunden faktiskt kan lämna avtalet när affären inte längre ger det värde som eftersträvas. Det är en av de mest affärskritiska delarna i ett leverantörsavtal, men den kan förbigås när fokus ligger på att stänga affären.

Det bör kontrolleras om avtalet kan sägas upp utan orsak, eller om åtagandet är definitivt under hela avtalstiden. Det bör också framgå om det finns rätt att säga upp vid väsentligt avtalsbrott, upprepade mindre brister eller långvariga driftproblem.

En uppsägningsrätt kan i praktiken vara svag om leverantören först får en lång frist för avhjälpande, om felet måste vara mycket allvarligt eller om kunden ändå måste betala för återstående avtalstid.

Kontrollera därför särskilt:

• om avtalet har en minsta bindningstid,
• om uppsägning kräver viss form eller visst varsel,
• om det finns avgifter vid uppsägning i förtid,
• om förskottsbetalda avgifter återbetalas,
• om kunden måste betala kvarvarande avgifter, och
• om upprepade brister ger rätt att lämna avtalet.

Praktisk kontrollfråga: Går det att ta sig ur avtalet och vad kostar det?

5. Prisjustering och indexering

Prisjusteringsklausuler får ofta för lite uppmärksamhet. Det kan vara ett misstag. I längre avtal och abonnemangsmodeller kan justeringar av priset påverka den totala kostnaden mer än det pris som ursprungligen angavs i avtalet.

Var särskilt uppmärksam på ord som “skälig”, “marknadsmässig” eller “reasonable” i engelskspråkiga avtal. Sådana uttryck kan vara rimliga i vissa sammanhang, men de bör inte lämnas helt öppna när de styr framtida kostnader. En prisjustering bör vara begränsad, förutsebar och kopplad till tydliga parametrar.

Kunden kan överväga att begära ett tak för prisökningar, krav på förhandsmeddelande och rätt att säga upp avtalet om höjningen överstiger en viss nivå. Detta är särskilt viktigt när leverantören tillhandahåller verksamhetskritiska system eller tjänster som är svåra att byta ut snabbt.

Praktisk kontrollfråga: Hur mycket kan priset höjas, när kan det höjas och finns rätt att lämna avtalet om höjningen blir för stor?

6. Ansvarsbegränsning

Ansvarsbegränsningen visar hur stor del av risken leverantören faktiskt accepterar. Den är därför en av de viktigaste klausulerna att kontrollera vid avtalsgranskning.

Ansvarsbegränsningen kan vara kopplad till årsavgift, ett fast belopp eller de avgifter som betalats under en viss period. Ett lågt ansvarsbelopp kan göra avtalet kommersiellt svagt för kunden, även om resten av avtalet ser balanserat ut.

Det räcker inte att bara ta ställning till beloppet. Det behöver också kontrolleras vilka typer av skador som omfattas och vilka som undantas. Indirekta skador, förlust av data, regulatoriska kostnader, tredjepartskrav och kostnader för återställning kan vara helt eller delvis undantagna.

En låg årlig avgift säger inte nödvändigtvis något om den skada som kan uppstå om tjänsten fallerar. Ansvarsbeloppet behöver därför sättas i relation till tjänstens betydelse, möjliga följdskador, kundens regulatoriska exponering och verksamhetens faktiska riskaptit.

Praktisk kontrollfråga: Om något går fel, räcker ansvarsbegränsningen för den skada som faktiskt kan uppstå?

7. Särskilda ersättningsåtaganden och indemnities

Särskilda ersättningsåtaganden, eller ‘indemnities’är vanliga i internationella avtal och förekommer allt oftare även i svenska kommersiella avtal. De kan avse exempelvis immaterialrättsintrång, tredjepartskrav, dataskyddsincidenter, brott mot lag, säkerhetsbrister eller leverantörens underleverantörer.

Ett särskilt ersättningsåtagande kan vara mer långtgående än ett vanligt skadeståndsansvar. Det kan innebära att en part ska hålla den andra parten skadeslös för vissa krav, kostnader eller förluster. I engelskspråkiga avtal kan begreppet ha en särskild juridisk och kommersiell betydelse som inte alltid motsvarar svenska skadeståndsrättsliga utgångspunkter.

Det behöver därför kontrolleras vad indemnity-klausulen faktiskt omfattar. Är den begränsad till tredjepartskrav eller gäller den även direkta krav mellan parterna? Omfattas advokatkostnader, sanktioner från myndigheter, förlikningar och interna kostnader? Krävs att den ersättningsberättigade parten följer en viss process, exempelvis att krav meddelas snabbt eller att motparten får kontrollera försvar och förlikning?

Det är också viktigt att se hur indemnity-klausulen samspelar med ansvarsbegränsningen. Det är inte ovanligt att särskilda ersättningsåtaganden ligger utanför avtalets generella ansvarsbegränsning. I vissa avtal omfattas de av samma begränsningar som övrigt ansvar. Skillnaden kan vara kommersiellt avgörande.

Praktisk kontrollfråga: Vilka särskilda ersättningsåtaganden finns och gäller de inom eller utanför ansvarsbegränsningen?

8. SLA och påföljder

Ett SLA är inte starkt bara för att det innehåller en hög tillgänglighetsnivå, exempelvis 99,9 procent. Det avgörande är vad som händer om leverantören inte levererar enligt avtalad nivå.

Service credits är ofta låga och fungerar mer som prisavdrag än verklig kompensation. De kan vara rimliga som en del av avtalsmodellen, men de löser sällan kundens faktiska problem vid driftstörningar, produktionsstopp eller återkommande brister.

Ett användbart SLA bör kopplas till verksamhetens faktiska behov. Det bör också innehålla tydliga mätperioder, rapporteringskrav, eskaleringsvägar och konsekvenser vid upprepade avvikelser.

Kontrollera särskilt om upprepade SLA-brott ger kunden rätt att säga upp avtalet. Ett SLA utan praktiska påföljder kan ge falsk trygghet: det ser strukturerat ut på papperet, men ger svagt skydd när problemen uppstår.

Praktisk kontrollfråga: Vad innebär det för verksamheten om leverantören inte levererar enligt SLA:t?

9. Definitioner

Definitioner uppfattas ofta som tekniska eller formella. I själva verket kan de styra avtalets räckvidd mer än många av huvudklausulerna.

Begrepp som “Tjänster”, “System”, “Kunddata”, “Konfidentiell information” och “Leverabler” kan vara avgörande. Om “Tjänster” definieras snävt kan kunden köpa något annat än den tror. Om “Kunddata” definieras otydligt kan det bli osäkert vad kunden har rätt att få tillbaka vid uppsägning. Om “Konfidentiell information” är för snäv kan känslig affärsinformation falla utanför skyddet.

Definitioner påverkar ansvar, SLA, support, licensrättigheter, dataskydd och exit. De ska därför inte läsas isolerat. De behöver läsas tillsammans med de klausuler där begreppen används.

Detta är särskilt viktigt i IT-avtal, SaaS-avtal och avtal som rör data, integrationer eller drift. Små skillnader i definitionerna kan få stor praktisk effekt.

Praktisk kontrollfråga: Är det som kunden tror sig köpa faktiskt inkluderat i definitionen av tjänsten?

10. Avslut och övergång

Exitklausuler förhandlas när relationen är god. De behövs när relationen fungerar dåligt.

Det är därför riskabelt att skjuta frågor om exit framför sig. När avtalet väl ska avslutas kan kunden vara beroende av leverantören för data, dokumentation, historik, åtkomst, integrationer och överlämning till en ny leverantör.

Kontrollera hur och när kunden får tillbaka data, i vilket format data ska lämnas ut och hur länge leverantören ska bistå efter uppsägning. Se också om leverantören har en skyldighet att hjälpa till vid övergång till en ny leverantör och vad sådant stöd kostar.

För molntjänster, outsourcade funktioner och verksamhetskritiska system är exit inte en administrativ fråga. Det är en kontinuitetsfråga. Utan en fungerande exitklausul kan kunden i praktiken bli inlåst även efter att avtalet formellt har upphört.

Praktisk kontrollfråga: Kan leverantören avvecklas utan att verksamheten påverkas mer än vad organisationen kan acceptera?

Varför just dessa klausuler?

Vid avtalsgranskning handlar prioritering inte om att vissa delar av avtalet är oviktiga. Det handlar om att vissa klausuler typiskt sett skapar större kommersiell exponering än andra.

Dessa tio kontrollpunkter bör ofta granskas särskilt eftersom de uppfyller flera av följande kriterier:

• De påverkar den största ekonomiska risken.
• De påverkar om avtalet går att verkställa mot rätt motpart.
• De avgör vilket lands rätt och vilket forum som styr en tvist.
• De är svåra att rätta till efter signering.
• De är ofta placerade i standardvillkor, bilagor eller orderformulär.
• De kan skapa problem först lång tid efter ingåendet.
• De är ofta förhandlingsbara.

Den sista punkten är viktig. Kunder utgår ibland från att leverantörens standardvillkor är låsta. Så behöver det inte vara. I många kommersiella avtal förväntar sig leverantören viss förhandling kring förlängning, uppsägning, ansvar, SLA, prisjusteringar, särskilda ansvarsåtaganden, tillämplig lag och exit.

Det betyder inte att kunden alltid får igenom alla ändringar. Men det betyder att standardvillkor inte bör behandlas som neutrala bara för att de är standardiserade. Standardvillkor är ofta skrivna för att skydda den part som har tagit fram dem.

En effektiv avtalsgranskning bör därför inte försöka kontrollera allt lika mycket från början. Den bör först identifiera var avtalet kan bli dyrt, svårt att lämna, svårt att verkställa eller operativt problematiskt. Granskningen behöver alltså utgå från verksamhetens behov och låta dessa styra approach i varje enskilt avtal. Ett villkor som kan vara oproblematiskt i ett avtal kan vara en dealbreaker i ett annat avtal.

Avtalsgranskning handlar om att välja rätt risker först

En avtalsgranskning handlar inte om att ge en upplevd trygghet i att allt är kontrollerat när detta inte varit möjligt utifrån att tiden är begränsad. Den handlar om att prioritera rätt och lägga granskningen där den ger störst affärsnytta.

För att granskningen ska ge värde behöver första steget inte alltid vara att läsa varje ord på samma detaljnivå. Det behöver däremot utgå från var risker normalt gömmer sig. I många leverantörsavtal finns risken inte i de mest uppenbara kommersiella punkterna, utan i standardvillkor, bilagor, definitioner, operativa klausuler och juridiska grundfrågor som avgör vem som kan krävas på ansvar och enligt vilken lands lag.

För företag som regelbundet köper IT-tjänster, molntjänster, abonnemang eller andra leverantörstjänster kan en tydlig granskningsmetod göra stor skillnad. Den hjälper verksamheten att fokusera på de klausuler som faktiskt påverkar kostnad, risk, ansvar och handlingsfrihet.

Behöver ni hjälp att granska eller förhandla ett avtal? Morling Consulting hjälper företag att identifiera de klausuler som faktiskt påverkar risk, kostnad och handlingsfrihet. Våra affärsjurister och avtalsjurister hjälper företag att strukturera, granska och förhandla kommersiella avtal, särskilt när juridiken behöver kopplas till praktisk affärsrisk.